1. Überschuldungsprüfung
1.1. Gesetzliche Grundlagen der Überschuldungsprüfung durch die Geschäftsführer/Vorstände
Bei einer GmbH und AG muss ein Insolvenzverfahren beantragt werden, wenn eine Überschuldung der Gesellschaft vorliegt. ( § 19 Abs. 1 InsO).
Deckt das Vermögen der Gesellschaft nicht mehr die bestehenden Verbindlichkeiten, so haben Vorstand oder Geschäftsführer ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber 3 Wochen nach Eintritt der Überschuldung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen (§ 64 (1) GmbHG, § 92 (2) AktG).
Die Verpflichtung trifft jedes Mitglied des Vorstands oder der Geschäftsführung persönlich.
Die gesetzliche Antragspflicht bedeutet, dass der Vorstand oder Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft, jederzeit, insbesondere aber im Falle einer Krise der Gesellschaft, die Überschuldung zu prüfen hat.
Hierzu kann er sich eines externen Sachverständigen bedienen, um sowohl die strafrechtlichen Folgen als auch persönliche Haftungsansprüche abwehren zu können. Diese Überschuldungsprüfung umfasst die Erstellung eines Überschuldungsstatus sowie einer Fortführungsprognose.
1.2.Haftungsansprüche der Gläubiger an die Geschäftsführer/Vorstände aufgrund eines verspäteten Insolvenzantrages
Nach § 64 Abs. 2 GmbHG, § 92 Abs. 3 AktG sind die Geschäftsführer bzw. Vorstände zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Feststellung der Überschuldung und damit der Insolvenzantragspflicht geleistet werden. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, bei Zahlungen die auch nach Eintritt der Überschuldung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Der Ersatzanspruch setzt ein Verschulden des Geschäftsführers oder des Vorstands voraus, wobei Fahrlässigkeit ausreicht (BGH 75,111). Die Darlegungs- und Beweislast mangelnder Erkennbarkeit der Überschuldung treffen den Geschäftsführer oder Vorstand (BGH 143, 184,185f).
Externe Sachverständige werden im Rahmen der gerichtlichen Verfahren bestellt, um zu prüfen, ob und wann eine Überschuldung der Gesellschaft vorgelegen hat. Hierzu wird ein Überschuldungsstatus erstellt.
1.3. Strafrechtliche Folgen wegen verspäteter Isolvenzantragsstellung.
Neben der persönlichen Haftung, stellt die verspätete Anmeldung des Insolvenzantrages bei einer Kapitalgesellschaft einen Straftatbestand nach § 84 Abs. 1 S.1 Nr. 2 GmbHG, § 401 Abs. 1 S. Nr.2 AktG dar. Dieser Tatbestand kann mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren bestraft werden.
Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch die Verteidigung der angeklagten Geschäftsführer und Vorstände von Kapitalgesellschaften bedienen sich der externen Sachverständigen um den jeweiligen Standpunkt durch Gutachten zu beweisen.